השתמטות מהצבא חלק מעבירות ההעדר מן השירות או העריקה המנוהלות בבית הדין הצבאי הן בגין אי התייצבות לשירות או השתמטות מצה"ל, כלומר על כך כי מלש"ב לא הגיע לשירות כלל.
סוג זה של היעדרויות מן השירות דורש מומחיות מיוחדת, מאחר ועל התביעה להוכיח, לפני הכל, כי במקרה כזה העומד לדין הוא חייל, לשם כך עליהם להוכיח כי נקרא כדין לשירות ביטחון. ללא ההוכחה כי מלש"ב זומן כדין לשירות ביטחון התביעה לא תוכל להוכיח אתה עבירה ואף לא את הסמכות של בית הדין הצבאי לדון את המלש"ב – זאת אף בנוסף לחובות הרגילות של הוכחת ההיעדרות והמודעות של העומד לדין, כמו בכל עבירה אחרת. הרכיבים הללו הופכים השתמטות מצה"ל לעבירה בעלת רבדים נוספים הדורשים הבנה במשפט המנהלי.
הסמכות לקרוא לשירות ביטחון מוסדרת בחוק שירות ביטחון [נוסח משולב] התשמ"ו-1986. כל קריאה לגיוס חייבת להיות לפי חוק זה. חוק זה מסדיר מתי ניתן לקרוא לגיוס, ובאיזה תנאים. לא כל צו הוא תקף ולא פעם בפעולת הרשות ובצווי הקריאה נופלות שגיאות וטעויות אשר יש בהן כדי לעקר את הקריאה מתוכן.
בעת ניהול תיק בגין השתמטות מהצבא או אי התייצבות לגיוס על הסנגור להכיר היטב את חוק שירות ביטחון [נוסח משולב] התשמ"ו-1986, את הסמכויות, דרך הפעלתן והחריגים לחוק. על הסנגור להכיר את כל הפסיקה הצבאית בנושא.
ידע וניסיון מוכח בתחום זה יכולים לעיתים להכריע אתה תיקים, להביא לזיכוי, סגירת התיק או הקלה ניכרת בענישה, לפעמים אף בחודשים רבים. מדובר אף בהלכות המשתנות בצורה תדירה יחסית ולכן על הסנגור המטפל בתיקים אלו להשקיע זמן, מאמץ ומשאבים להתעדכן בכל ההתפתחויות.
דוגמאות למקרים מורכבים בהם הפעלת הסמכות מורכבת ופעמים לא מעטות ניתן למצוא חריגות מהנהלים:
- קריאה לגיוס ללא פרופיל – במקרה כזה על לשכת הגיוס לעמוד בדרישות מסוימות בטרם יוכלו לקרוא למלש"ב ללא פרופיל לשירות בצה"ל.
- תצהיר נשים בדבר הכרה דתית המונעת מהן לשרת שירות ביטחון – על הפוקד להוכיח כי בעת הוצאת הצו לא היה תצהיר תקף, ולעיתים בהעדר תיעוד מספק הוא לא יוכל להוכיח זאת גם אם התצהיר הוגש באיחור. גם אם התצהיר הוגש באיחור, בניגוד לתקנות הפוקד חייב לשקול את קבלתו, גם באיחור. אם לא שקל את קבלתו, הדבר יכול להביא לבטלות הליך הגיוס.
- חיילים אשר מרכז חייהם היה בחו"ל
- גיוס חיילים חרדים אשר מעמדם כ"תורתו אמנותו" בוטל – ביטול המעמד צריך להיות בהתאם לפקודות ועל הצבא להוכיח כי הפקודות התקיימו בטרם בוטל המעמד וכי כלל התנאים התקיימו כך שלמעשה לא התקיימה השתמטות מצה"ל.
ומשמדובר בחוק מורכב – יש עוד מגוון רחב של מקרים מורכבים בהם על התביעה להוכיח את חוקיות הגיוס של מי שלטענתם לא התייצב לשירות.
במקרים מסוימים וייחודיים, למרות שהתביעה תוכל להוכיח כל אלו, ניתן לבקש מבית הדין הצבאי להורות על שחרור ממעצר על מנת שהחייל יתחיל בשירותו בצה"ל, נוכח המוטיבציה אותה הביע, מוטיבציה שלאחר שירות תורם במשך זמן מסוים תביא להקלה משמעותית בעונש ומשקל נמוך יותר לשיקולים הנוגעים להיבטים המחמירים של השתמטות מהצבא.
